Klauzule społeczne w zamówieniach publicznych – czym są i jak je spełnić?

Klauzule społeczne w zamówieniach publicznych pozwalają zamawiającemu połączyć zakup usługi, dostawy lub robót budowlanych z realizacją celu społecznego. Dla wykonawcy nie są dodatkiem do SWZ, który można przeczytać na końcu. Mogą decydować o tym, czy firma może złożyć ofertę, jak skalkuluje jej cenę i jakie dokumenty będzie musiała przedstawiać podczas realizacji umowy.

W polskim systemie zamówień publicznych rozwiązania umożliwiające stosowanie klauzul społecznych funkcjonują od 2009 r. Obecna ustawa Prawo zamówień publicznych daje zamawiającym kilka narzędzi: od zastrzeżenia postępowania dla określonych podmiotów, przez wymóg zatrudnienia na umowę o pracę, po wymagania dotyczące zatrudniania osób znajdujących się w trudniejszej sytuacji na rynku pracy.

Jeśli zaczynasz pracę z przetargami, więcej praktycznych wyjaśnień znajdziesz w bazie wiedzy Mimiry o zamówieniach publicznych.

Czym są klauzule społeczne?

Klauzule społeczne to postanowienia zawarte w ogłoszeniu, SWZ, opisie przedmiotu zamówienia albo projekcie umowy. Nakładają na wykonawcę obowiązki, które wykraczają poza samo dostarczenie przedmiotu zamówienia, ale pozostają związane z jego realizacją.

Ich celem może być między innymi:

• aktywizacja zawodowa osób bezrobotnych lub z niepełnosprawnościami;
• wspieranie podmiotów ekonomii społecznej i zakładów pracy chronionej;
• zapewnienie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przy czynnościach mających charakter etatowy;
• promowanie dostępności i integracji społecznej.

To ważne rozróżnienie: klauzula społeczna nie jest automatycznie kryterium oceny ofert. Częściej stanowi warunek realizacji zamówienia albo ogranicza krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o kontrakt.

Klauzule społeczne w zamówieniach publicznych: najważniejsze rodzaje

W praktyce można spotkać kilka podstawowych typów klauzul społecznych. Każda działa inaczej i powoduje inne obowiązki po stronie wykonawcy.

Klauzula zastrzeżona

Zamawiający może zastrzec możliwość ubiegania się o zamówienie dla zakładów pracy chronionej, spółdzielni socjalnych i innych wykonawców, których głównym celem jest społeczna oraz zawodowa integracja osób zagrożonych wykluczeniem społecznym.

Podstawą jest art. 94 PZP. W takim postępowaniu nie wystarczy zadeklarować, że firma realizuje cele społeczne. Trzeba spełniać warunki wskazane przez ustawę i dokumentację oraz umieć to udowodnić odpowiednimi dokumentami.

Dla zwykłego wykonawcy najważniejsza wiadomość jest prosta: jeżeli postępowanie zostało skutecznie zastrzeżone, firma niespełniająca tych warunków nie powinna traktować go jako standardowej szansy sprzedażowej.

Klauzula pracownicza: wymóg umowy o pracę

Art. 95 PZP zobowiązuje zamawiającego do określenia w umowie wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, gdy wykonywane czynności odpowiadają warunkom pracy określonym w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Najczęściej dotyczy to usług sprzątania, ochrony, utrzymania zieleni, obsługi recepcji, prac budowlanych czy powtarzalnych usług operacyjnych. Zamawiający powinien wskazać:

• które czynności muszą być wykonywane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę;
• sposób dokumentowania zatrudnienia;
• uprawnienia kontrolne;
• sankcje za niespełnienie wymogu.

Nie oznacza to, że cała firma wykonawcy musi zatrudniać wszystkich pracowników etatowo. Zakres obowiązku wynika zawsze z konkretnej dokumentacji i dotyczy osób wykonujących wskazane czynności przy realizacji danego zamówienia.

Klauzula zatrudnieniowa

W tym wariancie zamawiający może wymagać zatrudnienia przy realizacji zamówienia określonej liczby osób należących do wskazanych grup, np. osób bezrobotnych, młodych, osób z niepełnosprawnościami czy osób zagrożonych wykluczeniem społecznym.

Wymaganie powinno być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Przykładowo, w wielomiesięcznej usłudze utrzymania terenów zielonych zamawiający może wskazać konieczność zatrudnienia jednej lub kilku osób z określonej grupy. W krótkiej, specjalistycznej dostawie taki warunek mógłby być trudny do uzasadnienia i kontroli.

Klauzula usługowa

W praktyce tym określeniem opisuje się rozwiązania, które premiują lub wymagają zaangażowania podmiotów ekonomii społecznej w realizację usług. Mogą pojawić się szczególnie przy usługach społecznych, opiekuńczych, gastronomicznych, porządkowych czy związanych z integracją lokalnej społeczności.

Dla wykonawcy może to oznaczać potrzebę współpracy z podwykonawcą. Trzeba wtedy sprawdzić, czy SWZ dopuszcza taki model oraz czy wykonawca zachowa kontrolę nad spełnianiem wymogu przez cały czas realizacji umowy.

Gdzie szukać wymagań społecznych w dokumentacji?

Wymagania nie zawsze są opisane pod nagłówkiem „klauzula społeczna”. Mogą pojawić się w kilku miejscach jednocześnie:

1. w ogłoszeniu o zamówieniu;
2. w SWZ, zwłaszcza w warunkach udziału lub opisie przedmiotu zamówienia;
3. w projektowanych postanowieniach umowy;
4. w załącznikach dotyczących sposobu raportowania i kontroli;
5. w odpowiedziach zamawiającego na pytania wykonawców.

Dlatego analizę trzeba rozpocząć przed przygotowaniem ceny. W praktyce jeden zapis o obowiązku zatrudnienia może wpływać na koszty kadrowe, harmonogram realizacji, dobór podwykonawców i ryzyko kar umownych.

W Mimirze można analizować SWZ oraz załączniki i pytać asystenta o konkretne wymagania, np. „Czy zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę?” albo „Jakie dokumenty potwierdzają spełnienie klauzuli?”. Odpowiedź powinna zawsze prowadzić do właściwego fragmentu dokumentacji. Zasady korzystania z analizy dokumentów opisuje instrukcja platformy Mimira.

Jak wykonawca powinien przygotować się do spełnienia klauzuli?

Najbezpieczniejszy model działania to potraktowanie wymogu społecznego jak każdego innego warunku realizacji kontraktu: ustalić jego treść, przypisać odpowiedzialność i przygotować dowody.

1. Rozdziel warunki udziału od obowiązków umownych

Najpierw ustal, czy klauzula jest warunkiem dopuszczenia do postępowania, kryterium oceny czy obowiązkiem podczas realizacji umowy. Te pojęcia nie są zamienne.

Błędne odczytanie tego podziału może prowadzić do niepotrzebnego wykluczenia własnej firmy z udziału albo do niedoszacowania obowiązków po podpisaniu umowy.

2. Sprawdź, czy firma ma realne zasoby

Przed decyzją „startujemy” odpowiedz na kilka pytań:

• Czy mamy pracowników, których obejmie wymóg umowy o pracę?
• Czy możemy zatrudnić wskazane osoby w wymaganym terminie?
• Czy podwykonawca spełnia warunki i przekaże nam dokumenty?
• Czy uwzględniliśmy koszty administracyjne oraz ryzyko rotacji personelu?

To element szerszego procesu, jakim jest zarządzanie ryzykiem w zamówieniach publicznych. Wymóg społeczny nie musi przekreślać opłacalności kontraktu, ale nie powinien zostać odkryty po podpisaniu umowy.

3. Przygotuj pakiet dowodowy

Zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających spełnienie obowiązku. W zależności od zapisów SWZ i umowy mogą to być oświadczenia, potwierdzenia zatrudnienia, zanonimizowane umowy, zaświadczenia lub inne dokumenty wskazane wprost przez zamawiającego.

Nie przesyłaj danych osobowych „na zapas”. Przetwarzaj i przekazuj dane zgodnie z wymaganiami dokumentacji oraz zasadami ochrony danych. Jeśli zapis jest niejasny, zadaj pytanie przed upływem terminu na komunikację z zamawiającym.

4. Zadbaj o podwykonawców

Jeżeli część zamówienia realizuje podwykonawca, wykonawca główny nadal odpowiada wobec zamawiającego za realizację umowy. Warto więc już na etapie oferty ustalić, kto gromadzi dokumenty, kto raportuje zatrudnienie i co dzieje się w razie zmiany personelu.

Najczęstsze błędy wykonawców

Najpoważniejsze problemy nie wynikają zwykle z samej idei klauzul społecznych, lecz z późnej i pobieżnej analizy dokumentacji.

Pierwszy błąd to utożsamienie każdej klauzuli społecznej z wymogiem etatu. Klauzula zastrzeżona, obowiązek zatrudnienia osób z określonej grupy i wymóg umowy o pracę mają odrębne podstawy oraz skutki.

Drugi błąd to kalkulowanie ceny bez kosztów organizacyjnych. Rekrutacja, zatrudnienie, dokumentowanie oraz kontrola podwykonawcy wymagają czasu. Przy kontrakcie o niskiej marży ten koszt może mieć znaczenie.

Trzeci błąd to patrzenie wyłącznie na SWZ, bez czytania projektu umowy. Właśnie tam często znajdują się procedury kontroli, terminy przekazywania dokumentów i kary umowne. Przy analizie kontraktu przyda się także artykuł o klauzulach abuzywnych w zamówieniach publicznych, które mogą istotnie zwiększać ryzyko realizacyjne.

Czy klauzule społeczne są szansą dla wykonawcy?

Tak, pod warunkiem że firma umie je realizować i udokumentować. Dobrze przygotowany wykonawca nie traktuje wymagań społecznych jako przeszkody administracyjnej. Widzi w nich również sposób na wejście do postępowań, w których liczy się nie tylko cena, lecz także zdolność do odpowiedzialnej realizacji kontraktu.

To szczególnie ważne w branżach opartych na pracy ludzi. Firma, która ma uporządkowany model zatrudnienia, kontroluje swoich podwykonawców i zna dokumentację PZP, ogranicza ryzyko odrzucenia oferty oraz problemów na etapie realizacji.

Często zadawane pytania

Czy klauzule społeczne są obowiązkowe w każdym przetargu?

Nie. Zamawiający dobiera je do rodzaju i specyfiki zamówienia. Nie każde postępowanie nadaje się do zastosowania każdego rodzaju klauzuli.

Czy wymóg zatrudnienia na umowę o pracę obejmuje wszystkich pracowników wykonawcy?

Nie. Dotyczy osób wykonujących czynności wskazane przez zamawiającego, jeżeli mają one cechy stosunku pracy. Dokładny zakres musi wynikać z dokumentacji postępowania i umowy.

Czy można spełnić klauzulę społeczną przez podwykonawcę?

Czasem tak, ale zależy to od zapisów SWZ i projektu umowy. Wykonawca powinien sprawdzić zasady podwykonawstwa oraz zapewnić sobie możliwość pozyskania dokumentów wymaganych przez zamawiającego.

Co grozi za niespełnienie klauzuli społecznej po podpisaniu umowy?

Konsekwencje określa umowa. Mogą obejmować wezwanie do usunięcia naruszenia, obowiązek przedstawienia dokumentów, kary umowne, a w poważnych przypadkach także dalsze skutki kontraktowe.