Klauzule abuzywne w zamówieniach publicznych – jak rozpoznać niedozwolone zapisy w umowie?

Klauzule abuzywne w zamówieniach publicznych to postanowienia projektu umowy, które w nieproporcjonalny sposób przerzucają ryzyko realizacji kontraktu na wykonawcę. Mogą dotyczyć kar umownych, odpowiedzialności za opóźnienia, prawa zamawiającego do ograniczenia zakresu prac albo obowiązków, na które firma nie ma realnego wpływu.

Dla wykonawcy taki zapis nie jest drobnym szczegółem prawnym. Może przesądzić o tym, czy kontrakt będzie rentowny, czy kara przewyższy marżę oraz czy firma będzie w stanie zrealizować zamówienie bez nadmiernego ryzyka. Dlatego analizę projektu umowy warto prowadzić równolegle z kalkulacją ceny – a nie dopiero przed podpisaniem kontraktu.

Więcej praktycznych wyjaśnień dotyczących udziału w postępowaniach znajdziesz w bazie wiedzy Mimira o przetargach.

Czym są klauzule abuzywne w zamówieniach publicznych?

W języku zamówień publicznych określenie „klauzule abuzywne” odnosi się przede wszystkim do niedozwolonych postanowień umownych, o których mowa w art. 433 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp).

Nie chodzi przy tym o każdą niewygodną dla wykonawcy klauzulę. Umowa publiczna może nakładać na firmę wymagające obowiązki: terminy, standardy jakości, zabezpieczenia czy odpowiedzialność za własne błędy. Granicą jest jednak proporcjonalność. Zamawiający nie powinien oczekiwać, że wykonawca przejmie ryzyko, którego nie kontroluje albo którego nie da się racjonalnie wycenić.

Warto też odróżnić tę sytuację od klasycznych klauzul niedozwolonych w relacjach konsumenckich. W Pzp mowa o konkretnym zakazie kształtowania projektowanych postanowień umowy w określony sposób. Ocena danego zapisu nadal zależy od zakresu zamówienia, jego specyfiki i całego brzmienia dokumentacji.

Art. 433 Pzp: jakie postanowienia są zakazane?

Art. 433 Pzp wskazuje cztery grupy zapisów, których projekt umowy co do zasady nie może zawierać.

1. Odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie niezależne od jego winy

Projekt umowy nie powinien przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za samo opóźnienie, jeżeli nie uzasadnia tego charakter lub zakres zamówienia. W praktyce szczególnie ryzykowne są zapisy nakładające karę za każdy dzień opóźnienia, bez rozróżnienia, czy przyczyna leżała po stronie wykonawcy.

Przykład: wykonawca nie może rozpocząć robót, ponieważ zamawiający nie przekazał placu budowy albo przekazał dokumentację z błędami. Kara za opóźnienie w takim przypadku wymaga bardzo ostrożnej oceny.

2. Kary umowne niezwiązane z realizacją zamówienia

Zamawiający nie może naliczać kary za zachowanie wykonawcy, które nie jest bezpośrednio ani pośrednio związane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

Nie każda kara jest więc niedopuszczalna. Kara za nieterminowe usunięcie wady, brak wymaganej obsady personelu czy opóźnienie dostawy może być uzasadniona. Problem pojawia się wtedy, gdy sankcja dotyczy obowiązku ubocznego, nieistotnego dla kontraktu albo jest oderwana od realnej szkody i wpływu na realizację zamówienia.

3. Odpowiedzialność za okoliczności, za które odpowiada wyłącznie zamawiający

Niedozwolone jest przerzucanie na wykonawcę odpowiedzialności za sytuacje, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.

Może to dotyczyć na przykład opóźnionego przekazania terenu, braku współdziałania przy odbiorach, wadliwych wytycznych czy nieterminowego przekazania informacji koniecznych do realizacji usługi. Wykonawca odpowiada za własne działania oraz działania osób, za które odpowiada, ale nie powinien finansowo ponosić skutków zaniedbań drugiej strony.

4. Ograniczenie zakresu zamówienia bez minimum gwarantowanego

Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa do ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

To ważne zwłaszcza przy dostawach sukcesywnych, usługach utrzymaniowych oraz zamówieniach wieloletnich. Firma kalkuluje cenę, zasoby i dostępność na podstawie przewidywanego wolumenu. Jeżeli zamawiający może zamówić dowolnie mało, wykonawca ponosi koszt gotowości bez gwarancji przychodu.

Taki mechanizm należy odróżnić od prawa opcji w zamówieniach publicznych. Prawo opcji może być prawidłowo skonstruowane, jeżeli jego zakres, warunki realizacji oraz wartość zostały opisane jasno w dokumentacji.

Najczęstsze przykłady ryzykownych zapisów

Przy analizie projektowanych postanowień umowy warto zwrócić uwagę zwłaszcza na:

• kary naliczane automatycznie, bez odniesienia do winy lub realnego wpływu wykonawcy na opóźnienie;
• wielokrotne kary za to samo naruszenie;
• bardzo wysokie limity kar, które mogą pochłonąć całą przewidywaną marżę;
• obowiązek realizacji dodatkowych czynności bez jasnego wynagrodzenia;
• możliwość jednostronnej zmiany harmonogramu, zakresu lub warunków odbioru;
• obowiązek utrzymywania zasobów w gotowości bez minimum gwarantowanego;
• odpowiedzialność za błędy dokumentacji przekazanej przez zamawiającego;
• długie terminy płatności, połączone z brakiem zaliczek i wysokimi kosztami finansowania.

Szczególnej uwagi wymagają kontrakty budowlane, IT, dostawy specjalistycznego sprzętu oraz usługi realizowane etapami. Im dłuższy okres realizacji i więcej zależności po stronie zamawiającego, tym bardziej szczegółowo trzeba ocenić rozkład ryzyk.

Co zrobić, gdy projekt umowy zawiera niedozwolone postanowienie?

Nie warto zakładać, że podpisanie umowy „jakoś się ułoży”. Najbezpieczniejszym momentem na reakcję jest etap postępowania, zanim upłynie termin składania ofert.

Przeanalizuj zapis w kontekście całej umowy

Sama obecność sformułowania o karze czy odpowiedzialności nie przesądza jeszcze o naruszeniu art. 433 Pzp. Sprawdź, czy projekt zawiera wyjątki, limity odpowiedzialności, procedurę zgłaszania przeszkód oraz obowiązki zamawiającego.

Oceń ryzyko finansowe i operacyjne

Przelicz, jaki może być rzeczywisty koszt danego zapisu. Uwzględnij nie tylko wysokość pojedynczej kary, lecz także możliwość kumulowania sankcji, koszty utrzymania zasobów, zamrożenie środków oraz ryzyko opóźnionych płatności.

Takie podejście jest elementem zarządzania ryzykiem w zamówieniach publicznych. Dobra decyzja „startuję / nie startuję” powinna uwzględniać umowę równie poważnie jak warunki udziału i cenę.

Zadaj konkretne pytanie do zamawiającego

Zamiast ogólnego sprzeciwu wskaż konkretny paragraf, opisz problem i zaproponuj zmianę. Przykładowo: ograniczenie kary do opóźnienia zawinionego przez wykonawcę, ustanowienie maksymalnego limitu kar albo wskazanie minimalnego wolumenu zamówienia.

Rozważ odwołanie do KIO

Jeżeli zamawiający nie zmieni postanowienia, a jego treść istotnie narusza przepisy lub ogranicza możliwość uczciwego udziału w postępowaniu, wykonawca może rozważyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Wymaga to pilnowania ustawowych terminów oraz oceny sprawy przez specjalistę od zamówień publicznych.

Jak nie przeoczyć problemu przed złożeniem oferty?

Najczęstszy błąd wykonawców polega na analizie SWZ przez pryzmat wymogów formalnych i ceny, z pominięciem projektu umowy. Tymczasem to właśnie umowa określa, co stanie się po wyborze oferty.

Praktyczna checklista powinna obejmować:

1. terminy realizacji i przesłanki ich zmiany;
2. zasady odbioru oraz usuwania wad;
3. kary umowne i ich maksymalny limit;
4. zakres odpowiedzialności stron;
5. płatności, zaliczki i waloryzację;
6. minimalny oraz maksymalny wolumen świadczenia;
7. warunki wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy.

W Mimirze analiza postępowania obejmuje także warunki finansowe, w tym terminy płatności i kary umowne. Możesz również dodać własne kryterium, np. pytanie o limit kar albo minimalny zakres zamówienia, aby system sprawdzał ten temat w kolejnych postępowaniach. Zasady korzystania z takich kryteriów opisuje instrukcja platformy Mimira.

Często zadawane pytania

Czy każda wysoka kara umowna jest klauzulą abuzywną?

Nie. Wysokość kary to ważny sygnał ryzyka, ale jej ocena zależy od przedmiotu zamówienia, wagi obowiązku, wartości kontraktu i pozostałych zapisów umowy. Kara może być uzasadniona, lecz nadal powinna być proporcjonalna.

Czy klauzula abuzywna powoduje nieważność całej umowy?

Nie automatycznie. Zwykle ocenie podlega konkretne postanowienie oraz jego skutki. W razie sporu znaczenie ma treść umowy, okoliczności postępowania i przepisy właściwe dla danego przypadku.

Czy wykonawca może zgłosić uwagi do projektu umowy przed złożeniem oferty?

Tak. Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z pytaniem o wyjaśnienie treści SWZ lub zaproponować zmianę projektu umowy. Należy przy tym pilnować terminu na zadawanie pytań określonego w dokumentacji.

Czy zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia?

Może przewidzieć ograniczenie zakresu, ale nie bez granic. Art. 433 Pzp wymaga wskazania minimalnej wartości albo wielkości świadczenia, które strony mają zrealizować.