Udzielenie zamówienia powiązanym podmiotom – kiedy jest możliwe?

Udzielenie zamówienia powiązanym podmiotom zawsze wymaga dokładnej analizy zasad obowiązujących w danym postępowaniu. Sama relacja kapitałowa lub osobowa nie przesądza jeszcze automatycznie o niedopuszczalności udziału wykonawcy. Może jednak oznaczać konflikt interesów, wykluczenie z procedury albo – w projektach unijnych – uznanie wydatku za niekwalifikowalny.

Najważniejsze jest rozróżnienie dwóch reżimów: postępowań prowadzonych według Prawa zamówień publicznych oraz zakupów realizowanych przez beneficjentów funduszy UE na zasadzie konkurencyjności. To, co można obronić w jednym modelu, w drugim może być wprost zakazane.

Więcej pojęć i praktycznych wyjaśnień znajdziesz w bazie wiedzy o przetargach Mimira.

Kim są podmioty powiązane w PZP?

Pojęcie „podmioty powiązane w PZP” bywa używane szeroko, choć ustawa Prawo zamówień publicznych nie posługuje się jedną, uniwersalną definicją dla wszystkich sytuacji. W praktyce trzeba badać zarówno powiązania kapitałowe, jak i osobowe oraz faktyczny wpływ na decyzje.

Za sygnał ostrzegawczy mogą służyć między innymi sytuacje, w których:

• jedna spółka posiada udziały lub akcje drugiej;
• te same osoby zasiadają w zarządach, radach nadzorczych albo są prokurentami obu podmiotów;
• wspólnik, członek zarządu lub pełnomocnik wykonawcy uczestniczy w przygotowaniu postępowania po stronie zamawiającego;
• podmioty są kontrolowane przez tę samą osobę lub grupę osób;
• relacja rodzinna lub biznesowa może wpływać na bezstronność decyzji.

Nie każda wspólna osoba w strukturach firm oznacza automatyczne naruszenie. Ryzyko rośnie jednak wtedy, gdy dana osoba może oddziaływać na opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału, ocenę ofert albo wybór wykonawcy.

Udzielenie zamówienia powiązanym podmiotom w PZP

W postępowaniach prowadzonych na podstawie PZP punktem wyjścia są zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. Ustawa koncentruje się więc nie tyle na samym istnieniu relacji gospodarczej, ile na jej skutkach dla bezstronności procedury.

Szczególne znaczenie ma konflikt interesów po stronie osób wykonujących czynności w postępowaniu. Osoba, która ma interes finansowy, osobisty lub gospodarczy mogący podważać jej bezstronność, nie powinna uczestniczyć w przygotowaniu ani prowadzeniu procedury. Zamawiający powinien wykryć problem, wyłączyć taką osobę i właściwie go udokumentować.

Dla wykonawcy ważny jest praktyczny wniosek: powiązanie z zamawiającym nie zawsze oznacza, że nie można złożyć oferty. Nie wolno jednak zakładać, że problem „sam się nie ujawni”. Przed startem trzeba ustalić:

1. kto przygotowywał dokumentację i podejmował decyzje po stronie zamawiającego;
2. czy osoby te mają relacje kapitałowe, osobowe lub rodzinne z wykonawcą;
3. czy zastosowano środki ograniczające konflikt interesów;
4. czy SWZ albo regulamin postępowania przewidują dodatkowe zasady dotyczące powiązań.

Jeżeli wykonawca uzyskał przewagę dzięki wcześniejszemu zaangażowaniu w przygotowanie postępowania, zamawiający musi ocenić, czy da się ją zneutralizować. W przeciwnym razie udział takiego podmiotu może naruszać uczciwą konkurencję.

Projekty unijne: tu zakaz bywa bardziej bezpośredni

Inaczej wygląda sytuacja, gdy zakup realizuje beneficjent środków UE, który nie jest zamawiającym w rozumieniu PZP. W zasadzie konkurencyjności stosowanej w projektach unijnych zakaz udzielania zamówień podmiotom powiązanym kapitałowo lub osobowo z beneficjentem jest często wskazany wprost.

W takich postępowaniach nie wystarczy wykazać, że oferta była korzystna cenowo albo że wpłynęło kilka propozycji. Instytucja kontrolująca może uznać, że relacja między beneficjentem a wykonawcą podważa obiektywizm wyboru. Skutkiem może być korekta finansowa lub niekwalifikowalność wydatku.

Dlatego przed udziałem w zakupie finansowanym z funduszy UE trzeba sprawdzić przede wszystkim:

• źródło finansowania zamówienia;
• status organizatora: zamawiający PZP czy beneficjent stosujący zasadę konkurencyjności;
• aktualne wytyczne programu;
• treść zapytania ofertowego i wymaganych oświadczeń;
• definicję powiązań przyjętą w dokumentacji projektu.

Zasady kwalifikowalności są na tyle istotne, że warto sięgnąć również do opracowania: wytyczne kwalifikowalności wydatków w zamówieniach.

Jakie dokumenty i działania ograniczają ryzyko?

Wątpliwości dotyczące powiązań warto wyjaśnić przed złożeniem oferty, a nie dopiero podczas kontroli lub po wezwaniu do wyjaśnień. Dobrym standardem jest wewnętrzna checklista konfliktu interesów obejmująca strukturę właścicielską, zarząd, prokurentów, pełnomocników i kluczowych podwykonawców.

Przydatne będą także:

• aktualne dane z KRS lub CEIDG;
• analiza struktury grupy kapitałowej;
• oświadczenia osób zaangażowanych w przygotowanie oferty;
• notatka opisująca potencjalne ryzyko i przyjęte środki zaradcze;
• dokumenty pokazujące, że wykonawca nie miał wpływu na warunki postępowania.

Jeżeli dokumentacja wymaga oświadczenia o braku powiązań, nie traktuj go jak formalności. Oświadczenie powinno wynikać z realnej weryfikacji, zwłaszcza gdy firma działa w grupie kapitałowej lub korzysta z osób pełniących funkcje w kilku podmiotach.

W Mimirze można dodać własne kryterium analizy postępowania, np. pytanie: „Czy dokumentacja wymaga oświadczenia o braku powiązań kapitałowych lub osobowych?”. Dzięki temu zespół szybciej wychwyci taki wymóg podczas oceny SWZ. Zobacz, jak działają kryteria analizy przetargu w platformie.

Najczęstsze błędy wykonawców

Najbardziej kosztownym błędem jest utożsamianie powiązań wyłącznie ze wspólnym kapitałem. W praktyce równie problematyczna może być relacja osobowa: wspólny członek zarządu, pełnomocnik, osoba przygotowująca opis zamówienia albo członek rodziny mający faktyczny wpływ na decyzję.

Ryzykowne jest też automatyczne przenoszenie zasad PZP do projektów unijnych. W postępowaniu prowadzonym przez beneficjenta niebędącego zamawiającym ograniczenia mogą być surowsze niż w klasycznym przetargu publicznym.

Nie należy również zakładać, że niska cena „naprawi” konflikt interesów. Najkorzystniejsza oferta nie zabezpieczy wydatku przed korektą, jeśli sam wybór wykonawcy przeprowadzono z naruszeniem zasad konkurencyjności.

Często zadawane pytania

Czy podmiot powiązany może złożyć ofertę w przetargu publicznym?

Może, jeśli konkretne okoliczności nie prowadzą do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, bezstronności lub przepisów o konflikcie interesów. Każdy przypadek wymaga indywidualnej oceny.

Czy spółki z tej samej grupy kapitałowej mogą startować w jednym postępowaniu?

Co do zasady samo powiązanie grupowe nie przesądza o zakazie, ale zamawiający może badać, czy oferty są niezależne i czy nie doszło do zakłócenia konkurencji. Wykonawcy powinni przygotować się na potrzebę wyjaśnienia relacji.

Jakie jest największe ryzyko w projekcie unijnym?

Najpoważniejszym skutkiem jest uznanie wydatku za niekwalifikowalny oraz korekta finansowa. Dlatego przed zawarciem umowy należy sprawdzić aktualne wytyczne programu i treść zapytania ofertowego.

Artykuł ma charakter informacyjny. W sprawach o wysokiej wartości, przy skomplikowanej strukturze właścicielskiej lub ryzyku korekty finansowej warto skonsultować konkretny stan faktyczny z prawnikiem specjalizującym się w zamówieniach publicznych i funduszach UE.